مبانی نظری شرط ارجاع به داوري و اعتبار شرط داوري از ديدگاه حقوق بين الملل و حقوق ایران

انی نظری  شرط ارجاع به داوري و اعتبار شرط داوري از ديدگاه حقوق بين الملل و حقوق ایران
دارای 20 صفحه وبا فرمت ورد وقابل ویرایش می باشد.

توضیحات: فصل دوم پایان نامه کارشناسی ارشد (پیشینه و مبانی نظری پژوهش)
همراه با منبع نویسی درون متنی به شیوه APA جهت استفاده فصل دو پایان نامه
توضیحات نظری کامل در مورد متغیر
پیشینه داخلی و خارجی در مورد متغیر مربوطه و متغیرهای مشابه
رفرنس نویسی و پاورقی دقیق و مناسب
منبع :انگلیسی وفارسی دارد (به شیوه APA)
نوع فایل:WORD و قابل ویرایش با فرمت doc

بخش هایی از محتوای فایل پیشینه ومبانی نظری::


بررسی شرط ارجاع به داوري
بروز اختلافات بين المللي در بين دولت ها و يا اتباع آنها، بيش از هر چيز محصول فقدان مقنن واحد در جامعه بين المللي است. اين اختلافات در گذشته نه چندان دور به طور عمده با توسل به زور حل و فصل مي گرديد. لکن پيرو نظريات ابرازي حقوقدانان به ويژه نظريه دراگو و پس از آن ممنوعيت جنگ در روابط بين المللي به ويژه در چارچوب سازمان ملل متحد، حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين الملل، اهميت ويژه اي يافت. حل و فصل اختلافات بين المللي در بين دولتها مبتني ير اين اصل بنيادين است که محاکم داوري و قضايي بين المللي فقط در صورت ابراز اراده و رضايت صريح طرفين اختلاف صلاحيت رسيدگي خواهند داشت.
.................
گفتار اول: شرط ارجاع به داوري و اعتبار آن در حقوق داخلي
در سالهای اخیر نهاد داوری رونق بیشتری گرفته است و طبعاً مسائل حقوقی مربوط به آن یک به یک مطرح می شود و محتاج تدبیر و راه حل است. بخش مهمی از این تدابیر و راه حل ها برعهده رویه قضایی است که اقبال به داوری را هرچه بیشتر تأیید کند، از آن رفع ابهام نماید و مشکلات را از سر راه بردارد. بخش دیگری نیز برعهده صاحبنظران و نویسندگان حقوقی است که در ایجاد و تقویت دکترین  داوری و تنظیم مبانی نظری آن بکوشند.
استقلال شرط داوری  از قراردادی که در آن درج می گردد از جمله پرسش هایی است که همواره موضوع بحث بوده است. سؤال این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می تواند وجود مستقلی داشته باشد.قرارداد داوری که بصورت موافقت نامه مستقل منعقد می گردد، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده، با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (مادة ۱۹۱ قانون مدنی)، به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، و نیز ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. معتبر و لازم الاجرا است. بحث ما مربوط به شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می گردد، به این معنی که آیا چنین شرط داوری که ضمن قرارداد معاملة اصلی گنجانده شده، یک تعهد مستقل است یا اینکه مانند سایر شروط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و معناً جزء مورد تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل می دهد؟  فایده بحث این است که چنانچه شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی محسوب شود، تابع احکام قراردادها و تعهدات است و از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. بنابراین چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد، یا ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد را بنماید، شرط داوری به قوت خود باقی بوده، به عنوان توافقی مستقل، معتبر است؛ در نتیجه داور صلاحیت رسیدگی به ادعای مربوط به اعتبار قرارداد اصلی، وجود و نفوذ آن را خواهد داشت. درحالی که اگر شرط داوری از شروط ضمن عقد محسوب گردد، یک تعهد فرعی و یا تبعی است که از لحاظ قصد انشاء و صحت و اعتبار، تابع قرارداد اصلی است.
............
- آثار استقلال شرط داوري
از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد.
..............
- حقوق داخلی برخي دولتها
-حقوق هلند
مادة ۱۰۵۳ قانون ۱۹۸۶ داوری هلند تحت عنوان «استقلال شرط داوری» مقرر می دارد: «شرط داوری به عنوان یک توافق جداگانه و مستقل در نظر گرفته می شود و دیوان داوری اختیار خواهد داشت درخصوص اعتبار قرارداد اصلی که توافق داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد یا موافقتنامه داوری مربوط به آن است، اتخاذ تصمیم نماید». در توضیح این ماده، دو حقوقدان برجستة هلندی، پیتر ساندرز و پروفسور واندن برگ، بین ادعای عدم وجود قرارداد  و عدم اعتبار آن  فرق گذاشته اند و معتقدند که اصولاً عدم اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری مندرج در آن و در نتیجه بر صلاحیت دیوان داوری نخواهد داشت، مگر اینکه ادعا شود قرارداد اصلی وجود ندارد. از این مادة قانون داوری هلند مشخص می گردد که در سیستم حقوقی هلند، شرط داوری توافقی مستقل محسوب می گردد، اما چنانچه ادعا شود که قرارداد اصلی اساساً وجود نداشته یا بوجود نیامده است، چنین ادعایی بر شرط داوری تأثیر گذاشته و مرجع داوری نمی تواند به این ادعا رسیدگی نماید.
.....................
-گفتار دوم: اعتبار شرط داوري از ديدگاه حقوق بين الملل
مي دانيم که در حقوق بين الملل برخلاف حقوق داخلي که قاضي صلاحيت خود را از قانون مي گيرد، صلاحيت داوري منبعث از توافق طرفين دعوي است. بنايراين پيش از شروع هر داوري مسائل زير مطرح مي گردد:
آيا اصولاً توافقي براي رجوع به داوري در ميان طرفين وجود دارد؟آيا توافق مذکور به نحو صحيح انعقاد يافته است؟آيا توافق فوق، به فرض اينکه صحيحاً انعقاد يافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقي است؟درباره سئوال اول بايد گفت که مدعي وجود توافق بايد آن را به اثبات برساند و اثبات آن نيازمند ابراز سندي است که حاکي از وقوع توافق شرط داوري باشد.راجع به سئوال دوم اصل صحت جاري است؛ يعني اينکه توافق مربوط به داوري مثل هر قرارداد ديگري محمول بر صحت است و کسي که مدعي خلاف باشد، بايد ادعاي خود را ثابت نمايد. بنابراين ادعاي بطلان توافق محتاج اقامه دليل خواهد بود. ادعاي بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نيز ممکن است اهليت شخص يا سازماني که شرط داوري را پذيرفته است مورد ايراد قرار گيرد و يا اين ايراد وارد شود که قبول کننده شرط از حدود اختيارات خود تجاوز کرده است.
...............
- قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی  (ICC)
اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»
.....................
- قواعد داوری آنسیترال
بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»
 علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید)  و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.
..............
- رویه داوری بین المللی
حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.
مساله استقلال و تجزيه پذيري شرط داوري از ساير مواد قرارداد در دکترين  و داوري هاي بين المللي سابقه طولاني دارد. آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری را پذیرفته است. در ادامه اين تحقيق به چند راي از آرا مذکور اشاره مي شود.چنانچه قبلاً نيز گفته شد، در نظر اول اين که يک پاره از قرارداد را از پيکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقي کنند، عجيب مي نمايد.  مشکلي که چنين بحثي را پيش آورده است در وهله اول مربوط به قراردادهايي است که يک طرف آن دولت باشد، زيرا دولت به آساني مي تواند قانون خود را تغيير دهد و راه احقاق حقي را که در قرارداد پيش بيني شده است مسدود نمايد. چنين اختلافي در دعوي مربوط به شرکت سوييسي لوزينجر  و دولت يوگسلاوي پيش آمد، و اگرچه طرفين پيش از صدور راي نهايي مصالحه نمودند، ليکن راي مقدماتي در مساله مورد نظر پيش از مصالحه صادر شده بود. مساله از اين قرار بود که در اين دعوي طرف يوگسلاوي به صلاحيت داور اعتراض داشت و مدعي بود که اولاً شرط داوري که جزيي از قرارداد به شمار مي آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم يکن تلقي مي شود و ثانياً قانون آن کشور در تاريخ 19 اکتبر 1934 مقرر داشته بود که دعاوي که يک طرف آن دولت است، حتماً بايد در دادگاه يوگسلاوي اقامه گردد و لذا يوگسلاوي مدعي بود که دعوي قابل ارجاع به داوري نيست. رييس دادگاه فدرال سوييس که سمت سرداور  را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصميم را به ديوان بين المللي دايمي داگستري محول مود. اما در راي مقدماتي اکتبر 1935 راجع به ادعاي کان لم يکن شدن شرط داوري به علت ابطال قرارداد چنين اظهار نظر نمود:
.......................
گفتار سوم: حقوق ایران
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند. به تجویز مادة ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معاملة اصلی باشد و یا بصورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.
...............
- داوری داخلی
مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.